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Boletim Eletronico

Boletim Eletrônico do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco
Edição Especial - Dezembro/2009
INTRODUÇÃO: NOVAS PERSPECTIVAS

O boletim eletrônico, em atividade desde o 2º semestre de 2008, publicou 11 edições eletrônicas quinzenais. Tradicionalmente o boletim contava com as seguintes seções, salvo excepcionalidades: repertório de jurisprudência, espaço discente, acontecimentos jurídicos, agenda de eventos jurídicos relevantes e poética jurídica.
A fim de propiciar maior especialização das suas atividades, neste ano de 2009, o objetivo exclusivo do domínio jurídico é propiciar atualização da jurisprudência pátria, fomentando o estudo constante das disciplinas estudadas no curso.
No que diz respeito à produção acadêmica, paralelamente à existência do domínio jurídico, será lançada revista discente com foco único na publicação de artigos científicos dos alunos Dom Bosco e, de modo reflexo, incentivar a pesquisa institucional.


Boa leitura!


Professora Melina Fachin – coordenadora do boletim
Mande suas críticas e sugestões: melinafachin@dombosco.sebsa.com.br


 

Julgados

Direito Tributário


Seleção: Professor Luciano Bernart

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS
REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" .
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Compareceu à sessão o Dr. André Luis Garoni de Oliveira, pelo recorrido. Brasília (DF), 25 de março de 2009(Data do Julgamento). MINISTRA DENISE ARRUDA – Relatora


ECA


Seleção: Professora Markléa Ferst

PENAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL. ART. 244-A DO ECA. RÉUS QUE SE APROVEITAM DOS SERVIÇOS PRESTADOS. VÍTIMAS JÁ INICIADAS NA PROSTITUIÇÃO. NÃO-ENQUADRAMENTO NO TIPO PENAL. EXPLORAÇÃO POR PARTE DOS AGENTES NÃO-CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.


1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Exige-se a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no presente feito. REsp 884.333/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 29/6/07.
2. Recurso especial improvido.

 

 


Processo Civil: Recursos – Agravo de Instrumento


Seleção: Professor Clayton Maranhão

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INIBITÓRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO NECESSÁRIO - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. DEFICIÊNCIA NA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por NIVANIA SUDENI BENEDETTO contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba1 que, em sede de Ação Inibitória2, movida contra o BANCO BRADESCO S.A., indeferiu o pedido de tutela antecipada alegando que não há verossimilhança nas alegações. A Agravante requereu3 a concessão da antecipação da tutela para que a instituição bancária abstenha de descontar os valores ou para que reduza somente o valor correspondente a 30% dos rendimentos.
VOTO
A questão que será examinada se restringe ao não conhecimento do recurso, por ausência de documento necessário.
DO NÃO CONHECIMENTO
Muito embora não seja documento obrigatório4, o contrato de empréstimo não foi juntado neste instrumento, documento este essencial e necessário para a verificação, in casu, da pactuação das parcelas, dos juros, da autorização para desconto em conta corrente, entre outros. Também, constata-se que a Agravante deixou de juntar a petição inicial completa (faltam os pedidos), impossibilitando de saber se houve pedido para exibição incidental do contrato.

Sobre a documentação essencial não juntada pela Agravante:
O agravo de instrumento deve ser instruído com as peças obrigatórias e também com as necessárias ao exato conhecimento das questões discutidas. A falta de qualquer delas autoriza o relator a negar seguimento ao agravo ou à turma julgadora o não conhecimento dele5.
(...) a ausência de peça essencial ou relevante para a compreensão da controvérsia afeta a compreensão do agravo, impondo o seu não-conhecimento6.
Assim sendo, diante da ausência de peça essencial à elucidação dos fatos (contrato de empréstimo e petição inicial incompleta), e considerando que no agravo de instrumento é impossível a dilação probatória, é de não se conhecer do recurso interposto.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, NEGO CONHECIMENTO ao recurso, ante a ausência de documentação essencial à elucidação dos fatos.
Comunique-se o Juiz da causa, remetendo cópia desta decisão.
Autorizo o Sr. Chefe da Divisão Cível competente a subscrever os expedientes necessários.
Intimem-se.
Curitiba, 3 de julho de 2009.
Des. LUIZ TARO OYAMA - Relator
1 Juiz José Ricardo Alvarez Vianna.
2 Decisão (f. 17).
3 Razões de agravo (f. 02/05).
4 Vide artigo 525, inciso I, do CPC.
5 IX ETAB, 3ª conclusão; maioria. In Theotonio Negrão. Código de Processo Civil. 40ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 705. nota. 525:6.
6 STJ - Corte especial. ED no REsp 449.486. Rel. Min. Menezes Direito. J. 02.06.04.


 


Civil: Responsabilidade Civil


Seleção: Professor Robson Santiago

"Animais no volante - Casos como o do jogador Edmundo mostram o que a justiça pode fazer contra a barbárie do trânsito".

O dano moral foi negado e reafirmado no STJ:
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE CIVIL.  INOCORRÊNCIA. LEI 5.250/67 (LEI DE IMPRENSA). ABSOLVIÇÃO CRIMINAL COM REFLEXOS CIVIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PUBLICAÇÃO DE REPORTAGEM EM REVISTA DE GRANDE CIRCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DANO EXTRAPATRIMONIAL NA ESPÉCIE. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. FATO
PÚBLICO E NOTÓRIO. UTILIZAÇÃO DE EPÍTETO (ANIMAL). POLISSÊMICO. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE PROVAS. SÚMULA 7. NÃO INCIDÊNCIA.

 

 

 

Direito do Trabalho


Seleção: Professor Luis Alberto G. Gomes Coelho 

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT – ADICIONALDE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF – RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA – MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA.

A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte
entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei.
Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Embargos conhecidos e providos.

 

 

 

Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais


Seleção: Professora Melina Girardi Fachin

Ementa

EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária.

Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Decisão
   Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que negava provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes, pela Senhora Ministra Cármen Lúcia e pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Celso de Mello.  Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 22.11.2006.
Decisão: Apresentado o feito em mesa pelo Senhor Ministro Celso de Mello, que pedira vista dos autos, o julgamento foi adiado em virtude do adiantado da hora. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, nesta assentada, o Senhor Ministro Menezes Direito. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 12.12.2007.
Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Celso de Mello, negando provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 12.03.2008.
Decisão: O Tribunal, por votação unânime, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes, em assentada anterior. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.

Plenário, 03.12.2008.

 

 

Penal


Seleção: Professora Ana Paula Lino

STJ afasta violência presumida em crimes sexuais
HABEAS CORPUS Nº 88.664 - GO (2007/0187687-4)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP)
IMPETRANTE : GENTIL MEIRELES NETO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : SALES DELFINO LEITE
EMENTA

ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA COM 13 ANOS E 11 MESES DE IDADE. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS
COMO INSTRUMENTO IDÔNEO PARA DESCONSTITUIR SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos, não se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presunção de violência.
2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos é remédio hábil a desconstituir sentença condenatória.
3. Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi concedendo a ordem em menor extensão, seguido pelos Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conceder a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Sr. Ministro Celso Limongi, que lavrará o acórdão.
Vencido em parte o Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 23 de junho de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Relator
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Em benefício de Sales Delfino Leite impetrou-se este habeas corpus, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que deu parcial provimento ao apelo defensivo, nos termos desta ementa (fls. 34):
APELAÇÃO. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PROVA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA. REGIME PRISIONAL.
1 - Contando a vítima à época do fato com apenas 13 anos de idade, presume-se a violência para efeito de caracterização do estupro (CP, art. 224, a).
2 - À luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, analisadas, lícita é a redução da pena-base para quantum pouco acima do mínimo legal.
3 - O estupro, mesmo em sua forma básica, em que não há lesão corporal de natureza grave ou morte, constitui crime hediondo, devendo sua pena ser cumprida em regime integralmente fechado (Lei 8.072, arts. 1º, V, e 2º, § 1º).
Apelação parcialmente provida.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de estupro, mediante violência presumida (vítima menor de 14 anos). Após regular instrução, sobreveio sentença condenando-o à pena de 8 (oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida integralmente no regime fechado.
Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação que, como visto, foi parcialmente provida, com a consequente redução da pena a 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mantida, no mais, a sentença.
Foram opostos - e rejeitados - embargos de declaração. Interposto recurso especial, inadmitido na origem. Sobreveio, então, agravo de instrumento, ao qual se negou provimento (Ag-722.269/GO).
Neste habeas corpus, alega o impetrante não haver provas suficientes para a condenação, razão por que se pede a absolvição do paciente.
Sustenta-se, subsidiariamente, falta de fundamentação à exasperação da pena acima do patamar mínimo.
Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora às fls. 54 e seguintes.
Em manifestação subscrita pela Procuradora Regional Eliana Péres Torelly de Carvalho, no exercício das atribuições de Subprocurador-Geral, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem. Eis a ementa do parecer (fls. 71/72):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DO MATERIAL PROBATÓRIO EM QUE SE FUNDOU A CONDENAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA EM SEDE DE HABEAS CORPUS .
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO POUCO ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
AGRAVANTE GENÉRICA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA SEM QUALQUER COMPROVAÇÃO DA REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CONFIGURADA.
CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. LEI Nº 11.464/07, QUE ESTABELECEU O REGIME INICIALMENTE FECHADO. LEI PENAL BENÉFICA AO RÉU. APLICAÇÃO RETROATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XL, DA CF, E DO AT. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CONCESSÃO EX OFFICIO DO WRIT.
PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT, E, NA PARTE CONHECIDA, PELA CONCESSÃO PARCIAL, APENAS PARA RETIRAR A EXASPERAÇÃO RELATIVA À AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, FIXANDO A PENA EM SEIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO. MANIFESTAÇÃO PELA CONCESSÃO DE OFÍCIO DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR A PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME.
É o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Como visto, são dois os pedidos formulados. Assim, melhor sejam eles examinados em separado.
(I) pedido de absolvição, calcado na insuficiência de provas:
A pretensão trazida pelo impetrante, sem dúvida, esbarra na necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, providência essa vedada na via eleita dada sua estreiteza.
Nesse sentido:
CRIMINAL. HC. ABSOLVIÇÃO. ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO JÁ APLICADO PELO MAGISTRADO SINGULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1 - O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise do pleito de absolvição do réu, em virtude da necessidade de análise aprofundada das circunstâncias de fato e das provas dos autos, inviável na via eleita. (HC-76.231/DF, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJ de 24.9.07)
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA (VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE). PENA CONCRETIZADA: 6 ANOS DE RECLUSÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE DA VÍTIMA. INEXIGÊNCIA DE FORMALIDADES. ORDEM DENEGADA. 1. É inviável, na via estreita do Habeas Corpus , revisar matéria fático-probatória com a finalidade de obter pronunciamento judicial que implique absolvição do crime pelo qual o paciente foi condenado, sobretudo se as instâncias ordinárias, soberanas na análise fática dos autos, frisaram que a autoria restou evidenciada, bem como a materialidade do crime de estupro . (HC-85.660/PB, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ e de 4.8.08)
HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO. CÚMULO MATERIAL DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO. INOCORRÊNCIA. ÓBICE À PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. INCABIMENTO. 1. O reexame de provas, à moda de segunda apelação em que se pretende discutir a justiça da condenação, não se ajusta ao âmbito angusto do habeas corpus,
mormente em casos tais em que a sentença e o acórdão impugnado estão lastreados nos elementos de prova colhidos no decorrer do processo. (HC-62.273/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ e de 22.4.08)
Há de ser ressaltado que a prova dos autos indica que, à época dos fatos, a menor não havia completado 14 (quatorze) anos. Daí o reconhecimento da violência presumida, presunção essa tida por absoluta, na linha da jurisprudência dominante desta Corte.
A propósito, confira-se este julgado da Terceira Seção:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER ABSOLUTA. EMBARGOS PROVIDOS.
1. O art. 224 do CPB prevê algumas circunstâncias, dentre as quais está inserida a menor de 14 anos, em que ainda não haja efetiva violência física ou real, esta será presumida, diante de uma certa restrição na capacidade da vítima de se posicionar em relação aos fatos de natureza sexual.
2. Estando tal proteção apoiada na innocentia consilii da vítima, que não pode ser entendida como mera ausência de conhecimento do ato sexual em si, mas sim como falta de maturidade psico-ética de lidar com a vida sexual e suas conseqüências, eventual consentimento, ainda que existente, é desprovido de qualquer valor, possuindo a referida presunção caráter absoluto . Precedentes do STJ e STF.
3. O MPF manifesta-se pelo provimento dos embargos.
4. Embargos de Divergência providos. (EREsp-666.474/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ e de 3.4.09)
De mais a mais, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação com lastro na prova testemunhal colhida no transcurso da instrução. Assim, inexiste o apontado constrangimento ilegal.
(II) pedido de redução da pena imposta:
Para melhor elucidar a questão, indispensável a prévia leitura da sentença e do acórdão de apelação, na parte em que interessa:
Ex positis e com base nas provas dos autos, conheço da denúncia e julgo procedente para condenar Sales Delfino Leite, nas penas do art. 213 c/c art. 224, a, e art. 225, § 1º, I, todos dispositivos do CP, passando com espeque no art. 68, e 59, ambos do Código Repressivo a dosar-lhe a pena:
Destarte, tenho que o réu é imputável, tinha consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa; é reincidente; sua conduta social é irregular; há indicativos de personalidade voltada para a criminalidade; as consequências do crime foram enormes, cuja repercussão se dará por toda vida da vítima e seus familiares; a motivação para o crime seu deu pela ausência de controle da libido, da sexualidade, dos ímpetos da carne; as circunstâncias lhe são desfavoráveis, isto é, mesmo depois da infração criminal, continuou por longo tempo a molestar a vítima e seus familiares, tanto que lhe foi decretada a prisão processual; quanto ao comportamento da vítima, em nada contribuiu para a ação do denunciado;
Nestes termos, fixo como pena base 08 anos e 04 meses de reclusão, acrescida em três meses em razão da circunstância agravante indicada no art. 61, I, do CP, pena que torno definitiva em 08 anos e 07 meses de reclusão, por ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, minorantes ou majorantes, a favor ou contra o Denunciado. (fls. 18/19) A pena aplicada, porém, mostra-se exacerbada, motivo pelo qual deve ser reduzida.
Levando-se em conta as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, suficientemente analisadas, e à pena fixada para o crime em questão, que é de 06 (seis) anos, reduzo a estabelecida pena-base de 08 (oito) anos e 4 (quatro) meses para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses, quantum esse que aumento em razão da agravante da reincidência dos 03 (três) meses fixados, resultando em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão a pena definitiva do apelante. (fls. 32)
Como visto, o Tribunal de origem reformou parcialmente a pena-base, mantendo-a, contudo, em 6 (seis) meses acima do patamar mínimo. Daí a irresignação defensiva.
Ao que quero crer, também sem razão o impetrante. Isso porque a majoração se justifica principalmente pelas circunstâncias do crime, tidas por desfavoráveis, pelo fato de que o paciente "mesmo depois da infração criminal,
continuou por longo tempo a molestar a vítima e seus familiares, tanto que lhe foi decretada a prisão processual". Assim, irrepreensível a exasperação operada.
Quanto à agravante da reincidência, reconhecida por ambas as instâncias ordinárias e até então não contestada pela defesa, vejo, a partir da leitura dos autos, que o impetrante não cuidou de comprovar a alegada primariedade do paciente. Não se juntou folha de antecedentes criminais ou qualquer documento similar.
Tal encargo, por certo, cabia à defesa, que dele não se desvencilhou. Desse modo, mostra-se inviável, aqui e agora, o afastamento do acréscimo à pena.
Calha ressaltar que nada obsta a impetração de novo habeas corpus, melhor instruído, agitando uma vez mais a questão.
Por fim, deve ser afastada a vedação à progressão de regime, uma vez que a jurisprudência hoje pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entendem ser inconstitucional o dispositivo que proibia o deferimento do benefício.
Tendo em vista que o crime atribuído ao paciente foi cometido antes da Lei nº 11.464/07, ela não se lhe pode aplicar, em obediência ao princípio da irretroatividade da lei mais gravosa. A progressão de regime há de obedecer aos requisitos presentes no art. 112 da Lei de Execução Penal.
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, tão somente a fim de permitir a progressão de regime, que poderá ser deferida, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 112 da Lei nº 7.210/84.
É como voto.

 


 

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